案情简介：

        案例一：程某与孙某离婚一案，一审法院判决：（一）准许程某与孙某离婚；（二）原告孙某与被告程某的房屋东边一间归被告程某所有。程某不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。后程某依据一审判决和二审判决向法院申请执行，要求孙某将判决所涉及的房屋交付给他，并承担迟延履行金。立案后，执行合议庭认为：该项判决仅是对家庭共同共有房屋所有权的分割与确认，属于确认判决。故申请人程某的申请不符合立案执行条件。依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第1款第（４）项的规定，裁定对二审判决书不予执行。申请人不服，提出执行异议。

        案例二：何某与李某离婚一案，法院判决：（一）准许何某与李某离婚；（二）婚生女李欣由原告（何某）抚养，婚生子李佳由被告（李某）抚养，抚养费均自理。”申请执行人何某依据该判决书判决主文第二项向本院申请执行李欣抚养权，要求被执行人李某将孩子李欣交给自己抚养。执行合议庭认为：民事诉讼中的执行标的应限于财产和行为。抚养权系人身权利，不能成为被执行的客体。故申请执行人何某的申请不符合立案执行条件。依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第1款第（4）项的规定，裁定对该项判决不予执行。

         一、 该项判决是否属于确认判决？

         根据民诉法理论，诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉，确认之诉的特点：请求法院对当事人之间争议的，处于不确定状态的民事法律关系作出肯定或否定的确认，即“定分”，并不需要法院判令一方为一定的给付行为，确认之诉最终并不发生执行问题。给付之诉是原告请求法院判令被告履行一定民事义务的诉，就其目的而言，给付之诉要实现其给付请求权，其显著特点就是具有执行性，原告的给付请求权只有通过被告的积极作为或不作为才能得以实现。而在确认之诉中，无须被告为一定行为，原告的请求就可以得到实现。确认之诉中的确认具有独立的法律意义；而在给付之诉中，确认当事人之间是否存在某种民事法律关系，只是法院作出裁判的前提，不具有独立的法律意义。法院对确认之诉所作出的裁判，对将来可能发生的给付之诉，具有一定的预决效力。案例一中，夫妻婚姻关系存续期间，该房屋为夫妻双方共同居住、共同占有、共同共有，事实上这也从本案事实认定部分得到确认。故笔者认为，判决主文第二项：原告孙某与被告程某的房屋东边一间归被告程某所有，该项判决仅是对家庭共同共有房屋的分割与确认，属于确认判决。案例二中，婚生子女皆为双方共同子女，不因婚姻关系的变更而改变。故判决主文第二项：婚生女李欣由原告（何某）抚养，婚生子李佳由被告（李某）抚养，抚养费均自理。亦属于确认判决。

        二、两案中，程某和何某能否直接依据判决，向法院申请执行？

        案例一中，如果整个房屋现为孙某占有，程某可以依据该项判决直接要求孙某交付属其所有的一间房屋。若出现第三人阻挡交付、占有该房屋等情形，程某亦可依据该项判决主张对东边一间房屋的所有权。但若直接依据该项判决申请执行，则存在理论和法律上的障碍。所有权属于物权，根据物权法及其他民事法律关系，我国对物权的保护，有以下方式：1、请求确认物权；2、物上请求权。司法实践中一般先确认所有权的归属问题，然后再根据所有权的确认，按所有权被侵犯的情况，采取其他的保护方法，需另行通过排除妨碍、赔偿损失等诉讼解决。案例二中，依据民诉法理论，执行的标的限于财产和行为。抚养权系人身权利，难以成为被执行标的。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条的规定：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。《陕西省高级人民法院执行实施案件流程管理规则》第八条执行案件立案后，综合部门应在五日内完成下列工作：（一）收案审查。发现案件材料缺失的，应责令申请人及时补齐；不符合法律司法解释的立案条件的，裁定不予受理。故案例一种申请人程某直接要求法院执行确认之诉不具有给付内容；案例二中申请人何某要求法院执行抚养权因难以成为被执行标的，不符合立案执行条件，法院裁定不予执行是适当的。

        三、案例一中法院裁定对二审判决不予执行是否适当？

        我国学界通常认为，民事判决“是指人民法院基于其民事审判权，在民事案件审理终结后，依据案件事实和法律规定，对双方当事人之间的实体争议或者一方当事人提出的实体权利的主张所作出的具有法律约束力的结论性判定”。而所谓生效判决，又可称为确定判决，在我国依据《民事诉讼法》第一百四十一条之规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”另外《行政诉讼法》第五十八条规定：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。”该案因当时人提起上诉，一审判决并未生效，二审作出驳回上诉、维持原判的判决。因我国是二审终审制，故二审判决是生效的判决。同时，法院生效判决的效力也由法律明文规定，二审维持原判，不是一审法院判决生效的法定条件。一审判决，除法律规定的一审终审的特别规定外，均在超过上诉期间未上诉时生效。如果当事人提起上诉，一审判决就未生效。法律没有规定二审维持原判可使一审判决逆转生效。二审判决为终审判决，不准上诉。二审判决宣判、送达后即发生法律效力。二审维持原判只能说明其对一审判决中法律事实、法律适用、实体处理予以认同，同时，二审判决会对一、二审的诉讼费承担问题作出重新决定，与一审的执行内容有异。笔者认为，二审维持原判，当事人应持二审法院的判决书向一审法院申请执行，必要时将一审判决书作为附件一并提交。同样，执行法院也应将二审法院的终审判决作为执行依据予以执行。故此，法院裁定对二审判决不予执行是适当的。

        四、法学理论与司法实践的关系？

       理论指导实践，实践完善理论。法学理论不是凭空想象的，也是经千百次实践检验的。如民诉法理论中将诉划分为确认之诉、变更之诉和给付之诉，乃是为更好指导司法实践，也是在实践中为大家普遍接受的的划分方法。法律的信仰来自于普遍的遵守，作为法院依法办案、依法执行是第一要义。能动司法固然重要，但也应在法学理论的指导下，在法律规定的范围内司法。如果抛开法律去司法、去实践，那么“人人可为法院”，这对法治的冲击则是不言而喻。