案情简介：2012年8月2日，家住周至县终南镇某村的安某将其儿子诉至法院，请求判令被告限期搬离原告之房屋，并依法确认该房屋为原告所有。事情是这样的，原、被告系父子关系，近年来双方因琐事经常发生矛盾，关系不睦。原告认为，原告所主张的房屋系原告个人于1998年所建，建房时被告才6岁，房屋应属原告个人财产，被告没有所有权和居住权。现被告已经长大成人，原、被告关系紧张无法共同生活，故责令被告立即搬出房屋，并请求人民法院确认该房屋属原告所有 [①]。

对于此案，唐卫刚在《父子反目成仇，儿子对家庭房屋仍有居住权》一文中认为，安某之子对其父的房屋享有居住权。笔者并不赞成这一观点，现探讨如下：

一、居住权的含义及性质

所谓居住权，是指对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权力。居住权并非我国法学理论界所创造，而是一个舶来概念，最早由罗马法创设。居住权作为一种独立的用益权制度，属于物权，是一种他物权。它是为了某一特定的人而设立，本质上属于所有权的一种负担行为，即有役权负担的所有人对其物的所有权受到的一定限制 [②] 。

二、居住权设立的目的

罗马法创设居住权制度最初是为了解决家长亡故时，没有继承权或者丧失了劳动能力的人的生活问题。由于罗马法社会重视市民资格，而无市民资格的人就享受不到继承等权利。随着市民经济的发展，无夫权婚姻和奴隶的解放日渐增多，当家长亡故，那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活就成为问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。[③]随着居住权制度的演化发展，现在的居住权已逐渐成为一种解决老人、离婚妇女、未成年人和家庭保姆等弱势群体居住问题，有条件地实现“居者有其屋”的一种社会保障制度。

三、居住权取得的方式

第一、依合同而取得居住权，这是居住权设定的最主要形式。意思自治是民法的核心原则，当事人之间自愿达成协议处理民事权益，法律一般无权干涉。居住权属物权之一种，当事人当然有权自主设定。依合同取得居住权一般是发生于家庭内部的行为，多为配偶相互之间或直系尊亲属对直系卑亲属的行为。

第二、直接依法律的规定取得居住权。法律规定的方式是指由法律直接规定而设定居住权。这一方面主要表现在父母与未成年子女的亲属关系上，包含两个方面的内容：父母作为亲权人对未成年子女的房屋享有居住权；未成年子女对其父母的房屋享有居住权。由于法律的强行性，因而以法律规定方式取得的居住权非经过法定程序不能加以排除。这样就能很好地保障父母亲权的行使，有利于父母对未成年子女明确履行监护职责，从而保护未成年人的合法权益。　

　  第三、依遗嘱等法律行为取得居住权。罗马法和西方各国都承认居住权的遗嘱设定方式。遗嘱是遗嘱人对其死后财产和相关事项作出安排的法律行为，充分体现了当事人的意识自治。而居住权的遗嘱设定方式，是指房屋所有权人以遗嘱的方式为他人设定居住权，并于遗嘱人死亡时生效的方式。遗嘱设定居住权的方式有强大的生命力。首先，它尊重当事人的意愿。遗嘱人可以为特定人设定居住权，同时又可以顾及到继承人继承权的行使，两全其美。其次，遗嘱经过法定程序，具有法律效力。继承人作为房屋所有权人必须为居住权人提供居住的便利，这样就可以很好地保障居住权人的利益。

四、我国法律对居住权的规定

我国现行法律对居住权并没有做出详细具体的规定，只是在《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成，由法院判决。”针对这一规定，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》中第27条第3款中规定了居住权：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。”《物权法草案》第十五章虽然对居住权作了进一步规定，但是在其后的正式颁布的《物权法》中又将居住权的规定删除，至此，我国法律对居住权再无其他规定。

结论

从我国立法层面及审判实践并结合本案分析，被告安某之子对其父亲的房屋不享有居住权，法院也不能就居住权作出裁判。理由如下：

从居住权性质上看，居住权属于物权的一种形式。根据物权法定原则，物权的种类和内容都有法律规定，不允许当事人自由创设物权类型。同时我国又是成文法国家，司法机关必须严格依法裁判，法官并无造法的权力，在法律未对居住权作出规定之前不允许司法机关对这一权利进行创设并作出裁判，否则就是越权裁判。

从居住权取得的方式上看，居住权的取得方式有三种：依合同方式取得、以法律直接规定取得、依遗嘱等法律行为取得。本案被告未以任何方式取得对其父亲房屋的居住权，无居住权则无请求权基础。被告就无权基于居住权提起诉讼，法院对居住权的裁判也就没有事实依据。

从居住权适用对象上看，《物权法征求意见稿》主要是在于解决四类人的居住问题，一是父母，二是离婚后暂未找到居住场所的前夫或前妻，三是保姆，三是未成年人。根据《物权法草案》第186条的规定，未成年居住权人的居住期限至其独立生活为止，安某之子已经成年，对其父亲的房屋所享有居住权已经消灭，居住权已经不存在。

从居住权设定的目的上看，居住权的设立是为了保障处于弱势地位的人有房可住，根据立法机关的说明，拟在我国物权法上规定居住权制度的目的，在于“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人住房的权利。”[④]因而居住权的享有一般是无偿的。本案被告已经成年，具有劳动能力，能够独立生活，本应通过自己的诚实劳动保障自己的生活，但事实却恰恰相反。从法律上讲已经很难说他属于弱者，法律不应纵容和鼓励这些希望不劳而获的人。

综上，从居住权的各个角度分析 ，安某之子对其父亲的房屋并不享有居住权，法院也无权对居住权做出裁判，故唐卫刚的观点并不成立。

陈俊